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星期四, 1月 31, 2008

從色情連結案看淫相事件

鎖定 30 網民
警方揪出淫照黑手

昨日凌晨 1:30am 出現疑似張柏芝的淫照。

藝人淫照風暴爆發後,警方商業罪案調查科已初步鎖定 30 多個涉嫌發佈淫照網民的 IP 位址,並要求網絡供應商交出用戶資料,稍後可能採取拘捕行動。

高登討論區一名男負責人昨晚承認,已接獲警方通知要交出個別會員資料,但拒絕透露涉及人數。由於各網站嚴打上載淫照,昨日只有兩幀疑似張柏芝的照片出現。

警務處高級助理處長李家超說:「是否起訴要視乎調查結果及證據。」而警方正鑑證七張淫照,仍無法確定有關相片是「移花接木」的假相。

有探員表示:「呢批相表面上睇唔到有人工修葺情況,有相解像度好低,唔排除係手機拍攝。」

消息人士透露,陳向來喜歡與女性友人拍攝親密照片,讓好友欣賞,他估計最少有 14 名女藝人曾與陳合照。而警方至今未曾聯絡被捲入事件的鍾欣桐、陳冠希及張柏芝等人。

發放淫相影響他人當然錯,可是如果警方無法捉到真兇,卻只拿小市民小網民來祭旗,則錯上加錯。

事情發展至今,先不談發放不雅物品,首先討論相片真假的不同可能性:

1. 相片是假造的--由於案情嚴重,警方或可以「刑事誹謗」檢控貼相人士,然而是否假造,警方單憑「表面有沒有人工修葺」,就可以判定了嗎?最簡單直接的方法,豈不是找有關人士落口供,就一清二楚嗎?如果有關人士沒有落案投訴相片假造,那麼警方在為誰服務?不問過相關人士,單憑照片有沒有修改,就可以起訴網民,不是吧?「改相」的是誰,如何修改?有誰知道?用數碼相機影相,特別是單鏡反光機型號的,有誰會「原裝」保留,而完全沒有「執相」?有「執相」的痕跡,就代表是「惡意誹謗」嗎?

根據香港法律第二十一章的《誹謗條例》第 5條:「發布明知虛假的永久形式誹謗」,任何人惡意發布他明知屬虛假的誹謗名譽的永久形式誹謗,可處監禁2年以及被判繳付法院判處的罰款。

因涉及女性不守貞節,改相因作誹謗的 Libel,即使沒有實際損失,亦可以成立;理論上法庭可以要求對被告進行刑事誹謗的起訴。然而刑事誹謗往往必須先得大法官批准,才可正式進行起訴。因此實際上刑事起訴的可能其實很低。要作出這樣的訴訟,不問過當事人,如何知道最基本的真相?

如果最後查出是相片當事人自拍後再自改,那誰誹謗誰?沒有口供如何起訴刑事誹謗? 

2. 相片是真的--那麼就再有幾個可能性
a. 相片的來源非法--如果有人報警,報告相片的來源是「非法」的,或有證據顯示,有人曾經偷竊、搶劫、勒索、恐嚇甚至「不誠實使用電腦」等,那麼警方去追溯發放相片者的源頭,也未可厚非。然而,如果有人聲稱來源非法,而實際上明知是合法,又或者根本沒有偽造相片,卻對警方堅稱相片偽造,那麼相關人等,則可能觸犯「報假案」,或以「迪迪尼案」的標準,最起碼也犯了「浪費警力罪」了。
b. 相片來源無法證明非法--如果沒有證據顯示,相片是非法的,由於香港沒有肖像權,而當事人又無法證明自己擁有這些物品的版權的話(最起碼,也要去落口供嘛,對不?你朋友不能代你發誓,聲明你擁有這些物件的話?萬一錯了,誰負報假案的責任?),那麼警方查甚麼?不計不雅物品,擁有、發放相片根本沒有其他罪行。

至於「企圖」罪,根據咁多年由英國發展出來的案例,所有「企圖」Attempted Act ,當事人一定要 more than merely preparatory--即要比「準備犯案」更嚴重的情形,才可以入罪。R v Campbell (1991)

Campbell 的案例:有位人兄打算打劫銀行,佢在銀行門口「探路」,身上藏有打劫的字條和假手槍,結果未犯案前就俾拉了--被控以企圖行劫罪;上訴庭法官 Watkins LJ 認為,上述的情形不足以構成「企圖行劫」,因為在行劫之前,還有很多很多步驟才算數。

在這件案上,有沒有人勒索、恐嚇?如果沒有進一步證據,只是 post 相或擁有相的話,那企圖甚麼?

好了,談完相片的真假,則回到《淫褻及不雅物品管制條例》的問題了;首先不是所有相片都露點,露點的假定一定不雅,但不露點的是否不雅呢?是否要先由淫褻物品審裁處先評定一下?才能由警方執法?

淫褻物品審裁處可曾對這些相片評過級?可否告訴我們,那些屬不雅,還是全部都不雅--為甚麼?有些穿衣服的,一定不雅嗎?打格仔的呢?如果樣子意淫即不雅,是否轉載「部份圖片」的報紙,都全部不雅,全部要拉要鎖?

好了,就當相片不雅了,如何才屬「發放」呢?首先上年的「色情連結案」,該案的「中年漢」,是在觀塘裁判法院承認控罪的。首先裁判法院的案件,不成案例--看看民間電台案就知道了,其次該案的被告是認罪的,不認罪的話會如何判?我們不知道。

其次,有關色情連結的問題,是一個複雜的技術問題,有以下幾種不同的情況,結果可能大為不同

情況:
1. 在香港的討論區內,或在香港的伺服器上載相片
2. 在外國的網站貼相
3. 在香港的討論區內,直接轉載及顯示,位於外國 server 的相片
4. 在香港的討論區內,只間接送上一個外國 server 的 hyperlink,及清楚打出內容是甚麼。
5. 在香港的討論區內,只間接送上一個外國 server 的 hyperlink,卻沒有說明內容是甚麼。 

結果:
1. 被判不雅的機會極高
2. 單純在外國/或香港以外的司法地區貼圖,本身和香港的關連很弱;如果外國的法例容許露點相,那麼在香港的 IP 上載一張露點圖去外國,那是否屬於外國的司法管轄範圍?互聯網的「聯合國」性質,當事人是否形同進入了外國的司法管轄區域,不受香港的司法監管?
即使目前的法例有灰色地帶,以民間電台案、醫生廣告案看,目前香港的法院,是否會傾向以人權法、基本法所保障的權利,去確保市民擁有這些自由的權利?
3. 以 Uxxxxx 情色連結案的案情看,被判不雅機會頗高;然而以律政司在「民間電台案」的態度看,這些案件是否要在更高級的法院宣判,才可以「定案」呢?
4. 和 2 一樣,如屬於外國合法的範圍,香港管甚麼?
單純 hyperlink,在法理上的定義如何?
舉例說,路邊有張咸相;你在旁高呼:柱上有o野睇!吸引大批人士進入觀看;可能你很無聊,亦可能你很下流,但你犯了甚麼法呢?

就正如賭船一樣,如果開出公海之後,有人「不雅」,那麼你在旁吶喊大叫:「入來有o野睇!」是否又犯罪?那相片已屬「境外」啊?以境外的標準看,那種行為不屬於「不雅」,那麼你犯法了嗎?

5. 比起 4 更難定罪了吧?我貼出一條 link, 要知道 URL 可以常常改變的,我怎知道這一秒鐘貼出來的是 A, 幾分鐘後會不會變成了 B?不少黑客入侵網站,或改變內容常有所聞,例如有一天我發放 CNN 的網頁,居然被人改為了咸相,我是否發放不雅物品呢?例如外國新聞網站的一張圖片,在境外很平常,在香港卻很不雅,那麼你進入該網站看了圖片,就要把我定罪了嗎?如何確定我發放的 mens rea?

對,390 章 (1) 的條文寫明:不論是否知道該物品是淫褻物品,均屬犯罪;但 (2) (d) (如屬根據第(1)(b)款提出的控罪)被告人證明在指稱為罪行發生的時間,他─
(i) 未有合理機會檢查控罪所指的物品;及
(ii) 有合理理由相信該物品並不淫褻;及
(e) (如屬根據第(1)(c)款提出的控罪)被告人證明在指稱為罪行發生的時間,他有合理理由相信控罪所指的物品並不淫褻。

即屬免責辯護。

再者,這條條文可以無須證明 mens rea,單憑 omission 定罪的話,是否有可能違反人權法及基本法,所保障的市民基本權利?會否如民間電台案擊倒《電訊條例》般,把《淫褻及不雅物品管制條例》整條擊倒?特別是關乎市民在「境外」的行為方面,如果以上年的案件這樣引用法例,有沒有過界?

看到這裏,相信閣下對自己的權利會更清楚;警方在是次事件執法的難度很高,要不無從入手追查,要不濫用權力欺凌網民;最希望的,當然是公平公正合理的執法,沒有雙重標準,亦沒有因權力、地位、的身份的偏袒。

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